Il Tuo Avvocato

Nell'ultimo decennio molte assicurazioni e istituti di credito hanno indotto i risparmiatori a sottoscrivere polizze di assicurazioni del tipo United Linked. Queste polizze, vendute come tradizionali prodotti assicurativi, sono state oggetto di alcune recenti sentenze di merito che, all'unanimità, hanno dichiarato che le polizze United Linked in realtà, non sono prodotti assicurativi bensì finanziari.

In particolare, la “polizza di assicurazione del tipo unit linked” è definito un contratto di assicurazione sulla vita (ramo III) in cui, a differenza di una assicurazione tradizionale - dove l’assicuratore si obbliga a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana, art. 1882 c.c. - la prestazione eseguita dall’assicuratore è direttamente collegata al valore delle quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni, ovvero, a indici o ad altri valori di riferimento (art. 2 Codice delle Assicurazioni – art. 1 Circolare Isvap 551/2005).

In altri termini, le assicurazioni unit linked sono contratti di assicurazione in cui la prestazione dell’assicuratore non è né certa nè determinata ma è commisurata al rendimento di un fondo.

E’ una figura giuridica totalmente diversa dall’assicurazione sulla vita tradizionale contemplata dall’art. 1882 c.c.

L’aleatorietà di queste assicurazioni, consentono di qualificare i contratti linked come polizze con rischio di investimento a carico dell’assicurato (Isvap, Le Polizze Index e Unit Linked in Italia, Quaderni, in www.isvap.it).

Per la dottrina maggioritaria questi prodotti assicurativi sono, sul piano finanziario “più simili ad un vero e proprio fondo comune di investimento” che non ad una assicurazione sulla vita (G. Volpe Putzolu, “Le polizze Unit linked e Index linked” Ai confini dell’assicurazione –In Assicurazioni 2000, I 233 e ss).

Anche per la giurisprudenza di merito, le polizze unit linked sono: “un contratto in virtù del quale il preteso assicurato acquista quote di un fondo di investimento che non garantisce il pagamento in favore dei beneficiari laddove si verifichi l’evento considerato (morte del contraente) neanche del premio versato al momento della sottoscrizione della polizza (Tribunale di Trani sentenza del 11.2.2008, Cons. Dott. Catalani, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n.2 febbraio 2009, parte prima, pagg. 130).

I premi versati dall’assicurato possono essere investiti in un fondo di investimento mobiliare esterno o in un fondo interno costituito dalla società di assicurazione, protetto o non protetto.

In base al profilo di rischio, le polizze unit linked, possono essere classificate in: pure: quelle senza garanzia di rimborso, e con possibilità di perdita integrale del capitale in caso di deprezzamento delle quote del fondo; garantite: quelle in cui si garantisce all'assicurato il rimborso del capitale investito eventualmente rivalutato di un determinato tasso di interesse.

La disciplina da osservare nella sollecitazione delle polizze United linked , alla luce delle recenti sentenze di Tribunale è rappresentata da:

Normativa primaria:

1) D.Lgvo 58/1998 (T.U.F), art. 21 e 23 e 25 Bis (introdotto dal D.Ls n.262/2005);

2) D.lgvo 209/2005 (Codice della assicurazioni);

3) D.Lgvo 206/2005 (Codice del Consumo);

Normativa Secondaria:

4) Regolamento Consob 11521/98 (art.26, 27, 28 co.1 lett.a, co 2 e 5, art. 29, 31, 36, 36 Ter;

5) Circolare Isvap 474 del 21.2.2002;

6) Circolare Isvap 551 del 1.3.2005;

Le sentenze reperite sull'argomento sono:

Tribunali di Brindisi sentenza del 22.1.2007;

Tribunale di Trani sentenza del 11.3.2008;

Tribunale di Verona, sentenza del 23.9.2009.

Sentenza del Tribunale di Trani del 30 aprile 2008 n.529

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale di Trani Sezione Civile

Riunito in camera di consiglio e composto dai seguenti giudici:

1) dott. Salvatore Grillo Presidente

2) dott. Patrizia Papa Giudice

3) dott. Gaetano Catalani Giudice rel.ha emesso la seguente

sentenza nella causa civile in primo grado iscritta sul ruolo generale affari contenziosi al n......................../ 2006 avente per oggetto: azione nullità contratto d'investimento denominato Gestielle United Linked, risarcimento danni;

TRA

A. M., rappresentata e difesa in forza di mandato a margine dell'atto di cita-zione dall'avv..........................., elettivamente domiciliata in Trani alla via Ancona n. 6 presso lo studio legalePasculli; - ATTRICE -

E Banca Popolare di Bari soc. coop. per azioni, in persona del legale rap-presentante, elettivamente domiciliata in Trani alla via P. n. 146 presso lo studio dell'avv. rappresentata e difesa dagli avv. ............................ in virtù di procura generale alle liti per notaio di Bari del 10-4-1990rep.193666; - CONVENUTA -

All'udienza collegiale del 26-2-2008 i procuratori delle parti precisavano le conclusioni riportandosi ai rispettivi scritti difensivi e chiedendone l'integrale accoglimento.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 16-11-2006 A. M. conveniva in giudizio la Banca Popolare di Bari s.c.a r.l. esponendo di essere semplice consumatrice, senza alcuna propensione al rischio, assolutamente inesperta in materia di investimenti finanziari; aggiungeva che in data 30-11-2000 presso la filiale di Corato della convenuta, a seguito di sollecitazione di un funzionario, le era stato addebitato sul suo conto corrente la somma di euro 258.228,45 per una polizza assicurativa denominata "Spazio Aperto Unit Linked ", in assenza di indicazione dei rischi dell'investimento. L'attrice la-mentava come solo a distanza di tempo avesse verificato che il contratto era collegato a fondi, i quali avevano investito in titoli azionari ad alto rischio, gestiti dalla GESTIELLE Asset Management S.p.A. con una perdita al 31-1-2003, epoca del disinvestimento, di euro 91.328. Atteso il trasferimento in capo al risparmiatore delle oscillazioni del valore dei titoli detenuti in porta-foglio, l'A. M. deduceva l'applicabilità nella fattispecie delle disposi-zioni del Decr. Lgs. n. 58/1998 e la vessatorietà delle clausole con-trattuali, ai sensi dell'art. 1469 bis e ss. c.c., sottolineando come gravasse sulla banca, quale intermediario finanziario, l'onere della prova della dili-genza, sussistendo una presunzione di responsabilità in presenza di un danno per l'investitore. Più specificamente l'attrice asseriva che la convenuta aveva violato la normativa del T.U.F. e del Regolamento CON-SOB, posta a tutela dell'ordine pubblico economico, con conseguente nullità del contratto; in subordine, evidenziava la responsabilità precontrattuale della banca che aveva proceduto alla collocazione del pro-dotto finanziario, senza averla preventivamente informata sulla natura dello stesso, omettendo di consegnare i documenti relativi ai rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e quelli redatti dai gestori dei fondi al momento della loro collocazione e di valutare l'adeguatezza dell'operazione per i rischi derivanti all'investitore. L'A. M. eccepiva altresì la ca-renza di forma scritta, in spregio dell'art. 23 Decr. Lgs. n. 58/1998, nonché l'esistenza di un conflitto di interessi, avendo la convenuta lu-crato commissioni superiori rispetto a quelle derivanti da altri investimenti attraverso il collocamento di fondi nella sua disponibilità, ragion per cui chiedeva dichiararsi la nullità e/o inefficacia e/o annullabi-lità del contratto con ripetizione della somma di euro 91.328, oltre ri-valutazione monetaria ed interessi calcolati con riferimento ai titoli di Stato, ovvero in subordine accertarsi il grave inadempimento della banca con con-danna della stessa al risarcimento dei danni quantificati nella stessa misura e rifusione delle spese processuali.

Nel costituirsi in giudizio con comparsa notificata il 18-1-2007 la Banca Popolare di Bari s.c. a r.l. eccepiva nel merito l'inapplicabilità della disciplina in materia di servizi d'investimento contenuta nel Decr. Lgs. n.58/1998, avendo l'A. M. sottoscritto esclusivamente una proposta di con-tratto di assicurazione sulla vita rivolta alla Cattolica Assicurazioni s.c.a r.l., in virtù del quale quest'ultima si era obbligata, a norma dell'art. 1882 c.c., al pagamento di un capitale in caso di decesso dell'assicurata in favore dei beneficiari, mentre nessun contratto d'investimento o avente ad oggetto la prestazione di un servizio di gestione collettiva del risparmio era intercor-so tra le parti. La convenuta assumeva che l'operazione negoziale in oggetto era riconducibile alla previsione di cui all'art. 30 Decr. Lgs. n. 174/1995, stante la natura assicurativa della stessa e gli obblighi contrattuali avrebbero dovuto essere riferiti alla sola Cattolica Assicurazioni; peraltro affermava che l'attrice al momento della sottoscrizione della proposta contrattuale a-veva dichiarato di avere ricevuto e preso visione delle condizioni di assicu-razione e della nota informativa, laddove erano chiarite le caratteristiche del prodotto ed i rischi di investimento assunti, nonché l'obbligo per la Cattolica Assicurazioni di comunicare per iscritto il valore maturato con l'investimento e l'importo delle spese di gestione. Trattandosi di prodotto assicurativo la banca assumeva essersi limitata a trasmettere la proposta contrattuale alla compagnia assicuratrice e ad esigerne i relativi premi, senza alcuna assunzione diretta di responsabilità nei confronti dell'assicurato; negava, inoltre, l'esistenza di un conflitto di interessi, non avendo alcun rapporto con la Gestielle Asset Management. Conseguente-mente eccepiva il difetto di legittimazione passiva in ordine alle domande di nullità o annullamento del contratto, mentre relativamente all'istanza risarcitoria, stante l'inapplicabilità dell'art. 23 Decr. Lgs. n.58 /1998, deduceva che la prova della sua responsabilità avrebbe dovuto essere fornita dall'attrice e concludeva per il rigetto dell'avversa pretesa con vitto-ria di spese legali.

A seguito dello scambio di memorie di replica, con istanza notificata al procuratore della convenuta il 31-1-2007 l'A. M. chiedeva fissarsi l'udienza collegiale. Dopo il deposito delle memorie conclusionali e l'ordine alla Cattolica Assicurazioni s.c. a r.l. di esibizione della documentazione re-lativa al contratto intercorso con l'attrice, all'udienza collegiale del 26-2-2008 la causa era riservata per la decisione sulle conclusioni riportate in e-pigrafe per la decisione con termine di gg. 30 per il deposito della sentenza, ai sensi dell'art. 16 Decr. Lgs. n. 5/2003.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente accolta l'eccezione di difetto di legittimazione passiva della banca con riferimento alle domande di nullità e di an-nullamento del contratto di investimento denominato Gestielle Unit linked , essendo del tutto evidente che l'A. M. ha concluso il suddetto negozio con la Cattolica Assicurazioni e che la banca ha svolto esclusivamente atti-vità di intermediazione (cfr. Trib. Bari 9-10-2007 Guastamacchia c/ Banca Popolare di Bari).

A diversa conclusione deve giungersi in ordine all'istanza subordina-ta di risarcimento danni per responsabilità contrattuale con riferimen-to all'attività di intermediazione svolta dalla convenuta per la viola-zione degli obblighi derivanti dal Decr.Lgs. n.58/1998 e dal Regolamento CONSOB n. 11522/98.

Sul punto, la banca ha negato l'applicabilità della relativa di-sciplina, assumendo che nella fattispecie non si verterebbe in tema di svol-gimento di servizio d'investimento, ma di semplice trasmissione di una pro-posta contrattuale sottoscritta dalla cliente, avente ad oggetto una polizza as-sicurativa sulla vita, riconducibile alla previsione di cui all'art. 30 I comma Decr. Lgs. n. 174/1995, soggetto alle prescrizioni imposte dalla cennata normativa, dal momento che all'epoca non era ancora entrato in vigore l'art. 25 bis TUF (introdotto dal Decr. Lgs. n. 262/2005) in materia di prodotti fi-nanziari emessi da imprese di assicurazione.

L'assunto non è condivisibile: invero, l'art.1 comma V Decr. Lgs. n.58/1998 nell'individuare i servizi d'investimento prevede esplicita-mente sub c) il collocamento di strumenti finanziari, pur laddove lo stesso tragga origine da una richiesta formulata autonomamente dal cliente, senza alcuna sollecitazione. Inoltre il comma II del medesimo articolo, nel definire la nozione di strumenti finanziari al punto e) include qualsiasi titolo nor-malmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti precedentemente indicati, tra i quali sono annoverati alla lettera c) le quote di fondi d'investimento.

Ciò premesso, occorre analizzare nel caso specifico la natura del prodotto oggetto dell'intermediazione denominato contratto di assicura-zione sulla vita Spazio Aperto Unit linked , essendo incontroverso che il re-lativo acquisto è stato operato dall'attrice tramite la Banca Popolare di Bari che ne ha perciò curato il collocamento.

In proposito, si rileva come con la sottoscrizione della polizza l'A. M. abbia versato immediatamente il "premio" di lire 500.000.000, oltre im-poste e come fosse previsto il pagamento in favore del beneficiario del mag-gior importo di lire 591.801.583 nel caso di morte della contraente. Tale somma è stata integralmente investita nel fondo gestito dalla Gestielle Asset Management, prevalentemente attraverso acquisto di titoli quotati su mercato italiano ed internazionale, al punto che la Cattolica Assicurazioni S.p.A. ha evidenziato al punto B) della nota informativa del contratto il ri-schio dell'investimento ("le prestazioni assicurative sono direttamente col-legate al valore delle quote dei fondi mobiliari...pertanto il contratto non prevede alcuna garanzia di risultato e i rischi di natura finanziaria sono ri-conducibili alle possibili variazioni del valore unitario delle quote, le quali, a loro volta, dipendono dalle oscillazioni di prezzo delle attività fi-nanziarie in cui i fondi investono. In considerazione di tali rischi di natura finanziaria, l'importo liquidabile in caso di decesso potrà essere infe-riore al premio versato"). È evidente, quindi, l'assoluta aleato-rietà del contratto che, indipendentemente dal nomen iuris, si sostan-zia nell'acquisto di uno strumento finanziario, ossia una quota di un fondo comune d'investimento, peraltro prevalentemente di natura azionaria con maggiore possibilità di oscillazione del valore sulla base dell'andamento delle borse.

La Spazio Aperto Unit linked è, perciò, di fatto un con-tratto in virtù del quale il preteso assicurato acquista quote di un fon-do e che non garantisce il pagamento in favore dei beneficiari laddove si ve-rifichi l'evento considerato (morte del contraente) neanche del premio ver-sato al momento della sottoscrizione della polizza . La natura finanziaria del-lo strumento è ulteriormente comprovata dalla possibilità per il contraente di riscattare la polizza , a norma dell'art. 1925 c.c., con mera at-tribuzione di una percentuale del "controvalore totale delle quote del fondo alla data della richiesta di riscatto": in altri termini, la facoltà di ri-scatto consente all'assicurato di recuperare in qualunque momento non già il premio o il capitale, bensì una somma commisurata al valore delle quote del fondo aperto con integrale assunzione del rischio. Vi-ceversa nessuna incidenza per la compagnia assicuratrice sotto il profilo e-conomico e, per converso, alcun vantaggio deriva al beneficiario dal verifi-carsi del decesso della persona sulla cui vita è stipulato il contratto, risolvendosi in un effetto analogo a quello del riscatto della polizza . Proprio l'assenza di un rischio per la società assicuratrice, da ritenersi ele-mento essenziale e causa del contratto di assicurazione sulla vita (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro 22/12/2006 n. 27458) impone di escludere che si verta nell'ipotesi prevista dall'art. 1919 c.c. e di considerare quello intercorso tra le parti come l'acquisto di quote di un fondo attraverso un titolo emesso dal-la Cattolica Assicurazioni con l'intermediazione della banca che ha curato il collocamento dello strumento finanziario. Né a diversa conclusione in ordine all'effettiva causa negoziale può giungersi traendo spunto e-sclusivamente dal diritto di recesso dell'assicurato, atteso che lo stesso po-teva essere esercitato solo entro trenta giorni dalla conclusione del contratto e che comunque la compagnia si obbligava anche in tal caso al solo rimbor-so del controvalore delle quote acquisite.

Davvero suggestivo appare poi l'argomento relativo all'introduzione successiva alla conclusione del contratto dell'art. 25 bis TUF dal quale si vorrebbe trarre spunto per negare l'applicabilità della disciplina in tema di intermediazione finanziaria allorquando il prodotto sia emesso da imprese di assicurazione: infatti, in epoca antecedente all'entrata in vigore della suddetta norma doveva negarsi la legittimità dell'emissione ad iniziativa di una compagnia assicurativa di un prodotto formalmente deno-minato " polizza ", ma sostanzialmente rappresentato da un fondo che investe in titoli azionari. Diversamente argomentando si giungerebbe al paradosso di negare la tutela apprestata dall'ordinamento nei confronti dell'investitore laddove lo strumento non sia emesso dagli istituti di credito debitamente au-torizzati.

Stabilita la natura del contratto, va affermata, quale logico corollario, l'applicabilità della disciplina prevista in tema di trattazione di valori mobiliari. Sul punto, giova premettere che nell'attività di intermedia-zione finanziaria con il Decr. Lgs. n. 58/1998 ed il relativo Reg. CONSOB n. 11522/1998 il legislatore ha inteso disciplinare in dettaglio le forme e gli obblighi gravanti sull'intermediario.

Nella fattispecie dalla disamina della documentazione prodotta si e-vince anzitutto come l'A. M. abbia sottoscritto il contratto il contratto e ri-cevuto copia delle condizioni contrattuali e della nota informativa con indi-cazione del rischio d'investimento e dell'obbligo per l'emittente di comuni-care annualmente il valore maturato con l'investimento: tanto impedisce di ritenere l'esistenza di un vizio di forma, tale da comportare la nullità del contratto, ai sensi dell'art. 23 cit. Decr. Lgs. 58/98.

Inoltre, nessun elemento ha addotto l'attrice a sostegno del preteso conflitto di interessi dell'intermediario, tale da imporre l'annullamento del contratto, a norma dell'art. 1394 c.c., non essendo comprovato che la Banca Popolare di Bari s.c.a r.l. avesse nel proprio portafoglio i fondi d'investimento ceduti alla risparmiatrice, né che la stessa abbia lucra-to commissioni superiori rispetto a quelle che le sarebbero spettate laddove l'A. M. avesse acquistato titoli di stato. Peraltro, si condivide l'orientamento giurisprudenziale che esclude una fattispecie standardizzata di conflitto di interessi, tale da fondare l'azione prevista dagli artt. 1394-1395 c.c. nell'acquisto in contropartita diretta di titoli esistenti nel patrimonio dell'intermediario, dovendo sempre comprovarsi che la vendita sia stata ef-fettuata a mero fine di smobilizzo per ridurre le perdite già profilatesi o comunque oggettivamente prevedibili per l'investitore istituzionale (cfr. Trib. Bari Sez. II sent. 27-2-2007 n. 540 in Guida al Diritto 29-9-2007).

Tuttavia l'attrice lamenta l'inosservanza degli obblighi prescritti dall'art. 21 del citato decreto, del quale la normativa codicistica invocata ex artt. 1337-1375-1175-1176 c.c. e quella contenuta negli artt. 26-27-28-29 Reg. Consob n. 11522/1998 costituiscono una più dettagliata esplica-zione.

A tal fine si reputa che la funzione dell'intermediario nella colloca-zione sul mercato di strumenti finanziari, e più in generale nella pre-stazione di servizi di investimento, non può limitarsi alla ricezione di un ordine di acquisto e nella sua esecuzione. Egli è invece obbligato ad apprestare una serie di condotte tutte finalizzate a fornire puntuali infor-mazioni all'interessato acquirente, idonee ad assicurare un investimento "a-deguato" alle caratteristiche del cliente, o comunque, qualora questi, nono-stante l'inadeguatezza della richiesta, voglia parimenti confermare la sua scelta, a renderlo consapevole di tutti i rischi: l'osservanza della disciplina è utile perché anche l'intermediario deve essere concretamente consapevole della effettiva, cosciente volontà del cliente-investitore. Il rapporto che si instaura deve perciò essere un rapporto di fiducia e l'alveo giuridico in cui esso trova collocazione è quello del rapporto di mandato nel quale è richiesta all'intermediario, quale soggetto pro-fessionalmente qualificato, la diligenza del buon padre di famiglia prevista dall'art. 1710 c.c.. Sotto i profili appena accennati è allora compren-sibile la disciplina dettata dall'art. 21 TUF, che impone ai soggetti abilitati: a) una condotta diligente, corretta e trasparente, nell'interesse dei clienti e dell'integrità dei mercati; b) l'assunzione di informazioni necessarie dai clienti e la cura della loro costante ed adeguata informazione; c) l'organizzazione finalizzata alla riduzione minima del rischio di conflitto di interessi, e, ove sussistente, la trasparenza e l'equo trattamento; d) la dispo-nibilità di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi; e) lo svolgimento di una ge-stione sana e prudente, mediante misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

Tali obblighi non sono solo volti a salvaguardare il singolo investito-re, ma l'integrità dei mercati finanziari ed in ciò si traduce la maggiore estensione dell'ambito di tutela rispetto a quella considerata dal precedente art. 6 legge 1/1991, in linea con il contenuto dell'art. 11 I comma Direttiva 93/22/CEE, che peraltro ammetteva deroghe ("per quanto possibi-le"), le quali invece non hanno trovato spazio nella successiva disciplina na-zionale. I due ambiti - tutela del cliente privato e tutela del mercato finanzia-rio- solo apparentemente sono distinti, poiché in realtà interagi-scono in tutto, poiché non ci può essere tutela del privato senza affidabilità del mercato finanziario e viceversa. Ne discende che la condotta pretesa dall'intermediario si inquadra nella cura di interessi di or-dine pubblico, nel quale confluiscono: a) gli interessi -tipicamente privati-stici- dell'investitore-cliente-risparmiatore, b) gli interessi del risparmio pubblico, attesa la ovvia destinazione della normativa verso la massa dei ri-sparmiatori, c) l'interesse infine del mercato finanziario dei valori mobiliari, considerata l'esigenza di efficienza di quest'ultimo, dipendente dalla preser-vazione della collettività dei risparmatori, in mancanza della quale sa-rebbe a sua volta compromessa la stabilità stessa degli intermediari, in qualunque forma organizzati: tanto impone di ritenere il carattere cogente alla normativa in oggetto (cfr., già con riguardo alla vecchia discipli-na, Cass. Civ. Sez. I sent. 3272/2001 e da ultimo sent. 19024/05, nonché nella giurisprudenza di merito Trib Trani Sez. Civile sent. 746 del 27.6.2006, che riconduce la tutela degli interessi al valore pubblico dell'economia nazionale, come previsto dall'art. 41 Cost.).

Ciò chiarito, gli obblighi informativi gravanti sull'intermediario sono innanzitutto quelli di acquisire ogni notizia ed ele-mento utile a comprendere le caratteristiche dello strumento finanziario da trattare (art. 26 lett. e Reg. Consob). È necessario cioè che, prima ancora di fornire informazioni al cliente, sia lo stesso intermediario a verificare compiutamente le qualità generali del prodotto. Trattasi del primo essenziale dovere dell'operatore finanziario, che nello svolgere una funzione così rilevante nel mercato finanziario "deve" essere in grado di valutare il prodotto stesso, comprendendone caratteristiche oggettive e so-lidità rispetto al suo emittente, presupposto per valutare a sua volta l'adeguatezza rispetto alle esigenze del cliente-investitore. Sempre nell'alveo della ricezione delle informazioni l'intermediario, ai sensi dell'art.28 Reg. Consob, ha l'obbligo di acquisire dal cliente notizie sulla sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, sugli obiettivi d'investimento, sulla propensione al rischio. Infine, acquisite le notizie sul prodotto e sul soggetto (naturalmente ciò nella complessa organizzazione di cui dispone), "deve" fornire al potenziale investitore adeguate informazioni sulle caratteristiche, natura e rischi del singolo prodotto, sicché il cliente sia messo nella condizio-ne di effettuare scelte consapevoli e solo successivamente "può" con-sigliare e, sulla base delle disposizioni impartitegli da un cliente edotto, ef-fettuare l'operazione.

Sul punto si sottolinea che l'obbligo informativo non è soddi-sfatto dalla consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, previsto dall'art. 28 comma I lett. b Reg. Consob, poiché tale documento, che pure rientra tra quanto va dato al cliente, è solo finalizzato ad una conoscenza generica della tipologia degli strumenti finanziari, senza tuttavia alcuna attinenza con quella informazione specifica su un determinato strumento, possibile oggetto di negoziazione. Ulteriore dovere informativo sancito dall'art.27 Reg. Consob è quello relativo all'ipotesi di esistenza di un interesse in conflitto, diretto o indiretto -derivante anche da rapporti di gruppo- nell'effettuazione dell'operazione con o per conto della propria clientela: in tal caso, infatti, l'operazione è vietata, salvo preventiva informazione scritta e consenso espresso preventivamente dal cliente per iscritto o su nastro registrato.

Acquisiti gli elementi utili in ordine alle caratteristiche del prodotto incombe sull'intermediario, quindi, a norma dell'art. 29 Reg. Consob n. 11522/1998, l'onere di verificare gli obiettivi e le finalità dell'investimento, assumendo a tal fine informazioni dal cliente, onde poter compiutamente esprimere una valutazione sull'adeguatezza dell'operazione per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione, ovvero se la stessa sia com-patibile con le esigenze e le capacità economiche dell'investitore, a-dottando una procedura di cautela in caso di ritenuta inadeguatezza dell'ope-razione.

In tal caso, infatti, spetta all'intermediario acquisire ai sensi dell'art.29 comma II Reg. Consob n.11522/1998 un ordine scritto specifi-camente impartito dal cliente informato dell'inadeguatezza per eseguire l'operazione.

All'uopo si sottolinea che la banca non è esonerata da tale ob-bligo per il solo fatto che il cliente abbia rifiutato di fornirle specifiche in-formazioni sulla propria situazione finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al rischio, a norma dell'art. 28 comma I Reg. Consob n. 11522/1998, dovendo in tal caso tenere conto di tutte le informazioni co-munque in suo possesso, tanto desumendosi sia dai principi generali in tema di correttezza, diligenza e trasparenza dei comportamenti negoziali imposti dalla normativa generale e speciale, ovvero dagli artt. 1175-1176 II comma c.c., 21 D.Lgs. n. 58/1998, sia dal tenore dell'art. 29 del citato regolamento. (cfr. Trib. Genova Sez. I 15/03/2005 in Danno e Resp. 2005, 6, 609, Trib. Mantova, Sez. II, 12/11/2004 in Sito Il caso.it, 2004).

Inoltre, sul piano processuale incombe sull'intermediario, a norma dell'art. 23 ultimo comma Decr. Lgs. n. 58/1998, l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta con l'ovvia conseguenza che il cliente può limitarsi a dedurre l'esistenza del contratto e a denunciare le presunte inadempienze della controparte nell'esecuzione del mandato ri-cevuto con riferimento agli obblighi previsti dalla citata normativa.

Ciò premesso, nella fattispecie in esame, la banca sull'erroneo presupposto della non applicabilità della disciplina in tema di inter-mediazione finanziaria, non ha neanche contestato di avere omesso l'acquisizione di informazioni dalla cliente sugli obiettivi dell'investimento, nonché la valutazione di adeguatezza dell'operazione per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione e di averla conseguentemente comunicata all'investitrice.

Ed anzi la banca si è limitata a dedurre di avere soltanto tra-smesso alla Cattolica Assicurazioni la proposta contrattuale sottoscritta dall'A. M., senza neanche chiarire quale sarebbe stata la valutazione in or-dine all'adeguatezza dell'operazione in argomento.

La violazione dell'obbligo gravante sull'intermediario acquista mag-gior rilievo laddove si abbia riguardo alla circostanza che si trattava nella sostanza dell'acquisto di quote di fondi ad elevato rischio per la notevole componente azionaria anche di mercati internazionali con chiaro obbligo per un operatore finanziario -cioè per un soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell'operatore particolarmente qualificato nell'ambito di un rappor-to in cui gli è imposto di tutelare l'interesse dei clienti- di rendere e-dotta la risparmiatrice sulla concreta possibilità di perdite rispetto alla somma investita con il pagamento del premio.

Vi è perciò un palese profilo di negligenza della banca in violazione degli artt. 21-23 Decr. Lgs. n.58/1998, 28-29 Reg. CONSOB per non avere prospettato all'attrice in concreto -ossia senza generico riferi-mento a moduli prestampati- le possibili conseguenze negative della specifi-ca operazione, in assenza di giudizio di adeguatezza, senza che a tal fine ac-quisti rilevanza la circostanza di un ordine specifico impartita dall'A. M. e della carenza di una propria sollecitazione all'investimento (sul punto Trib. Parma Sez. II 21/10/2005 in Giur. It. 2006, 6, 1153).

In altri termini, anche se l'attrice si fosse davvero autodeterminata all'acquisto delle quote del fondo, nondimeno la banca avrebbe dovuto veri-ficare anche solo sulla base delle informazioni in suo possesso l'adeguatezza dell'operazione e rendere edotta la cliente della propria valutazione.

Acccertate le inadempienze dell'istituto di credito, vanno chiarite le conseguenze di tali violazioni.

La giurisprudenza formatasi all'indomani della introduzione della disciplina TUF, e tra essa anche quella di questo Tribunale, accertate le vio-lazioni, ha ripetutamente riconosciuto la nullità del contratto. Tuttavia tale conseguenza, in un recente revirement giurisprudenziale (si veda Cass. Civ. Sez. I sent. 19024/05) e di in una tesi dottrinale, non è apparsa più adeguata e corretta.

In breve, la teoria della nullità dei contratti di intermediazione di valori mobiliari nell'ipotesi di violazione degli obblighi imposti dall'art. 21 TUF (e relative esplicazioni previste dal Reg. Consob) trova giustifica-zione nel riconoscimento della natura pubblica delle fonti normative e nel riconoscimento dell'imperatività delle norme. Pur non contestando tale valenza, tuttavia si è correttamente evidenziato che vi è nullità di un contratto quando sia coinvolta la struttura, la forma e l'oggetto del contratto stesso, non invece condotte che si collocano nella fa-se delle trattative (o nella sua fase esecutiva) e sono finalizzate a "valutare la convenienza dell'operazione". In un'ipotesi ricostruttiva teorica e nello sforzo, essenziale, di ancorare ad un sistema certo le regole poste a base del-la disciplina giuridica di un rapporto negoziale, si è sottolineata la tradizionale distinzione "tra regole di validità e regole di comporta-mento/responsabilità", concludendo che solo la violazione delle pri-me è collegabile alla nullità del contratto. Sempre la stessa dot-trina ha evidenziato i pericoli di una confusione tra i due piani, anche di or-dine probatorio, atteso che il giudizio di nullità è tradizional-mente un giudizio di diritto (dichiarabile anche d'ufficio), indifferente alla regola dell'onere della prova, mentre le ipotesi contemplate nell'art. 21 Decr. Lgs. n.58/1998 attengono a regole comportamentali, la cui violazione va provata: ciò stride con una ricostruzione teorica, certamente corret-ta, che collega la nullità, cioè il giudizio di validità del negozio, alla sua struttura e contenuto. D'altronde, essendo dovere dell'interprete partire dal dato testuale della norma, subito si rileva che solo per la violazione della forma scritta l'art. 23 comma I TUF ha espressamen-te previsto la nullità del contratto (evincibile ai sensi dell'art. 29 Reg. Consob n. 1152/1998 anche nell'ipotesi di giudizio di inadeguatezza formu-lato dall'intermediario ed assenza di un ordine scritto impartito dal cliente), laddove nello stesso art. 23 comma VI Decr. Lgs. n.58/1998, altrettanto e-spressamente é previsto che "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi previsti nel presente decre-to spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifi-ca diligenza richiesta". Ne consegue come la violazione alla "diligenza" ri-chiesta all'intermediario sia sanzionata con l'azione risarcitoria, e l'ipotesi non può che riguardare quella "diligenza" di cui alla lett. a) dell'art. 21, esplicata nell'analitica descrizione degli obblighi informativi e nel ren-dere edotto l'investitore della natura dell'investimento e dell'adeguatezza della specifica operazione. Si osserva inoltre che anche la nullità pre-vista per la violazione della forma scritta, elemento che attiene alla struttura del contratto, deve essere eccepita dal cliente, avendo evidentemente optato il legislatore per l'istituto della nullità c.d. relativa, che indubbiamen-te costituisce un minus rispetto alla ordinaria nullità assoluta. Se ora si riconoscesse, quale conseguenza dell'inosservanza degli obblighi compor-tamentali, la nullità del contratto (da collocarsi nell'alveo della nul-lità assoluta in mancanza di ogni limitazione normativa), dovrebbe giungersi alla conclusione che essa, anche quando non costituisce petitum della domanda, potrebbe essere dichiarata d'ufficio con la conseguenza che mentre la carenza di un elemento strutturale del contratto darebbe adito solo a nullità relativa, rilevabile dal solo cliente-investitore, la violazione di un obbligo comportamentale, peraltro incidente sulla fase delle trattative precontrattuali, determinerebbe invece la eliminazione d'ufficio di un rap-porto sinallagmatico, a prescindere dunque dalla volontà dell'investitore, rilevabile da chiunque abbia interesse. Né vale a su-perare tale obiezione l'esistenza di interessi pubblicistici legati alla tutela del risparmio, dal momento che per la stretta correlazione con l'interesse del singolo investitore se questi non ha ricevuto o non ha avvertito un danno è lo stesso mercato a non aver subito pregiudizio, di talché può darsi in concreto l'ipotesi che l'operazione sia tornata utile e van-taggiosa al cliente, nonostante la violazione delle norme regolamentari, ciò che ha fatto propendere per la nullità relativa del contratto.

Inoltre, va considerato che per attività di intermediazione di valori mobiliari deve intendersi lo svolgimento di servizi finanziari e tra essi l'art. 1 comma V Decr. Lgs. n.58/1998 colloca sia la negoziazione per conto proprio (lett. a), sia quella per conto terzi (lett. b), sia la ricezione e trasmis-sione di ordini nonché la mediazione (lett. e). Nell'ampiezza di tale attività è frequente che l'intermediario si limiti -come nella fat-tispecie- a procurare direttamente dal terzo l'acquisto di un prodotto finan-ziario, sorgendo così, oltre il rapporto tra investitore e intermediario (sulla base di un contratto di mandato), un sinallagma tra terzo ed investitore (compravendita). Ebbene, se la violazione delle regole dell'art. 21 cit. ri-guardasse il rapporto negoziale tra investitore ed intermediario, ciò non potrebbe riflettersi sul contratto di compravendita dei valori, coinvol-gendo il terzo emittente o titolare che potrebbe essersi comportato corretta-mente e comunque non sarebbe stato neppure coinvolto nella causa.

Diversa è l'ipotesi della nullità per difetto di forma, lad-dove l'esecuzione del mandato in assenza di un ordine scritto del cliente é fattispecie assimilabile all'ipotesi di contratto stipulato da rappre-sentante senza poteri, con le conseguenze di cui all'art. 1398 c.c. in ordine alla non riferibilità all'investitore della relativa operazione.

È allora opportuno osservare autonomamente il contratto di negoziazione dei valori mobiliari, rispetto al quale le regole comportamenta-li imposte dall'art. 21 cit (e dalla disciplina del Reg. Consob) si collocano nella fase precontrattuale, e dunque si torna a valutare le conseguenze delle violazioni attinenti alla fase delle trattative.

Come esposto dai giudici di legittimità nella sentenza n. 19054/2005, la difficoltà a riconoscere una responsabilità pre-contrattuale discende dal timore che la tutela apprestata si è sempre appuntata sul c.d. interesse negativo, cioè sul danno derivante dalla perdita ingiustificata di tempo, senza che il contratto sia più stato sti-pulato. Nel caso di stipulazione del contratto non vi sarebbe tutela avverso condotte illecite tenute dalla parte nella fase delle trattative. Tale timore tut-tavia è oggi ampiamente superato, poiché una rivisitazione dei doveri delle parti nella fase precontrattuale -e della conseguente responsabi-lità- ha permesso di riconoscere tutela non al solo interesse negativo in senso tradizionale, ma anche a quello positivo, cioè al danno arre-cato alla parte dalla condotta illecita della controparte e consistente nel mi-nor vantaggio derivante dal contratto, pur concluso, a causa del comporta-mento dell'altro contraente. Un riferimento normativo è stato indivi-duato nell'art. 1440 c.c., ma si reputa che il rimedio giuridico non possa li-mitarsi alla sola condotta incidente intenzionale e vada esteso ad ogni fatti-specie di pregiudizio dipendente da una condotta, pur semplicemente omis-siva o colposa (antigiuridica per la violazione degli obblighi previsti dalla legge) tenuta dalla parte nella fase antecedente al perfezionamento dell'accordo tale da persuadere il soggetto cui sia derivato un danno a de-terminarsi in modo diverso sulla convenienza dell'operazione ove debita-mente informato.

A questa ricostruzione della tutela risarcitoria per responsabi-lità precontrattuale, corretta e condivisa dal collegio, può farsi ricorso nel caso oggetto del presente giudizio: infatti in tale alveo può riconoscersi il danno subito dagli investitori per aver acquistato un prodotto inadeguato, e comunque un prodotto finanziario meno vantaggioso di quello che avrebbero potuto prendere se adeguatamente informati e se, in generale, la banca avesse osservato tutti gli obblighi impostile nella fase precontrat-tuale, ispirati ai generali principi della buona fede e correttezza. E sotto tale aspetto può aggiungersi che trova singolare sintonia l'inversione dell'onere della prova in ordine all'osservanza degli obblighi informativi e di condotta, gravanti appunto sull'intermediario. Inversione giustificata evi-dentemente dalla superiore valenza degli interessi tutelati, dal carattere im-perativo delle norme elaborate, ossia dalla fonte legale degli obblighi di condotta, incombendo sull'investitore provare il danno o chiederne la liqui-dazione equitativa, laddove non sia determinabile nel suo preciso ammonta-re.

Tale soluzione che appare lineare e senz'altro applicabile in via ge-nerale, può non essere l'unica quando si appunti l'attenzione sull'illiceità della condotta tenuta durante le trattative. In tale fase ad esempio può ipotizzarsi che l'inadeguata informazione abbia non solo ostacolato il cliente nella comprensione del prodotto, ma abbia addirittura determinato un errore e tale errore sia stato essenziale per la stipula del con-tratto, o, addirittura, vi sia stato dolo nella condotta dell'intermediario, ciò che evidentemente comporterebbe l'annullamento del contratto. Viceversa laddove l'intermediario si sia limitato a procurare la compraven-dita di valori mobiliari direttamente da un terzo appare giustificata l'istanza risarcitoria, salva l'ipotesi in cui i valori mobiliari oggetto del contratto di intermediazione siano già nel portafoglio della banca in cui sarà possibile chiedere l'annullamento del contratto ove la violazione sia consistita nell'omessa informazione della sussistenza di un conflitto d'interessi, ai sensi degli artt. 1394 e 1395 c.c..

Accertata comunque la violazione delle regole di comportamento imposte dall'art. 21 cit e dalla sua disciplina esplicativa, avendo gli attori ri-chiesto anche il risarcimento dei danni, è invece questa la domanda che deve trovare accoglimento nei limiti di seguito specificati.

All'uopo, rileva il collegio come sia non controversa tra le parti la circostanza relativa all'avvenuto disinvestimento ad opera dell'attrice in da-ta 31-1-2003 con una perdita rispetto al capitale pagato a titolo di "premio assicurativo" di euro 91.328. La banca, infatti, si è limitata a dedurre che tale importo andava depurato delle imposte e delle spese di gestione do-vute dall'A. M. alla Cattolica Assicurazioni.

Sul punto va tuttavia negato che il risarcimento del danno non possa comprendere anche le somme corrisposte per imposte e per spese di gestio-ne, essendo evidente che l'attrice non avrebbe sofferto alcun pregiudizio e-conomico di natura fiscale o gestionale laddove fosse stata esaurientemente resa edotta dall'intermediario finanziario dei rischi dell'investimento e della valutazione compiuta dallo stesso sull'adeguatezza dell'operazione.

Pertanto, in assenza di altri parametri di riferimento ed avuto riguar-do alla mancata contestazione nel quantum della convenuta, reputa il tribu-nale che il danno possa essere determinato nel minor valore dei fondi all'epoca del disinvestimento rispetto al prezzo iniziale, maggiorato dagli interessi legali di natura compensativa da tale data sino al soddisfo, non es-sendo stato in alcun modo comprovato dall'A. M. che si sarebbe diversa-mente determinata ad un investimento in titoli di stato, né che abbia subito un disagio psichico in conseguenza della parziale perdita del capitale investito.

Ne consegue che la Banca Popolare di Bari s.c. a r.l. va condannata al pagamento in favore dell'attrice di euro 91.328, oltre interessi legali dal 31-1-2003 sino al soddisfo. Le spese del presente giudizio seguono la soc-combenza della convenuta, ai sensi dell'art. 91 c.p.c. e, in mancanza di nota specifica, si liquidano nella misura specificata in dispositivo, in favore del procuratore dell'attrice per dichiarato anticipo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Trani, in composizione collegiale, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da A. M. con atto di citazione notifi-cato il 16-11-2006 alla Banca Popolare di Bari s.c. a r.l., così provve-de:

a) dichiara il difetto di legittimazione passiva della Banca Popo-lare di Bari s.c. a r.l. in ordine alle domande di nullità e di annul-lamento del contratto denominato Gestielle Unit linked intercorso tra l'attrice e la Cattolica Assicurazioni s.c. a r.l.;

b) accertata la responsabilità della Banca Popolare di Bari s.c.a r.l. quale intermediario finanziario nella conclusione del contratto denominato Gestielle Unit linked , condanna la convenuta al risarcimento dei danni in favore di A. M., quantificati in euro 91.328, oltre interessi legali dal 31-1-2003 al soddisfo;

c) condanna la convenuta alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in complessive euro 3.370, di cui euro 370 per e-sborsi, oltre spese generali, IVA e contributo previdenziale come per legge, in favore del procuratore dell'attrice per dichiarato antici-po.

Così deciso in Trani, l'11 marzo 2008.

Il Giudice estensore

Il Presidente

Depositata in cancelleria il 30 aprile 2008