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Massima: la cessione  dei crediti mediante cartolarizzazione (L 130/1999) detemina la cessione della titolarità del solo credito  e non anche del contratto, con la conseguenza che il cedente continua ad essere titolare del rapporto sottostante e, quindi, legittimato passivo nel giudizio promosso da debitore avente ad oggetto la contestazione dei criteri di  determazione del credito.
Segnalata da avv. Renato Giuseppe Fiorentino  del Foro di Napoli

REPUBBLICA ITALIANA

I NOME DEL POPOLO ITALIANOI

l  Tribunale  di  Palermo,  sezione  distaccata  di  Bagheria, nella persona del dott. Michele Ruvolo, ha pronunciato la seguente

SENTENZA NON DEFINITIVA

nel  procedimento  iscritto  al  numero  131/2008  del Ruolo Generaledegli Affari Civili Contenziosi, vertente TRAD.S.F., con l'avv. ......... giusta procura in atti ATTORE e Società  Gestione ..............  s.p.a.  nella qualità di procuratricespeciale  della  Banca  .............s.p.a., con l'avv. Francesco...., giusta procura in atti CONVENUTA All'udienza    del    giorno  17.3.2010  i  procuratori  delle  particoncludevano come in atti

FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 15.2.2008 D.S.F. conveniva in giudizio davanti questo tribunale la "............ Società di Gestione del Credito s.p.a. nella qualità di procuratrice speciale della Banca......................... (già Banca ................................ s.p.a.)" chiedendo che venisse accertato - previa ogni statuizione circa la validità, la legittimità e l'efficacia del rapporto bancario sul conto corrente oggetto del giudizio - che l'Istituto di credito convenuto gli aveva addebitato, senza alcun valido titolo, importi non dovuti. Conseguentemente chiedeva la condanna della convenuta alla restituzione della somma indebitamente pretesa nella misura risultante dalla espletanda CTU e dalla documentazione esibenda a cura della Banca convenuta. Formulava anche domande subordinate.

A tal fine evidenziava: 1) la nullità delle clausole di determinazione degli interessi anatocistici trimestrali; 2) l'efficacia retroattiva del divieto di capitalizzazione trimestrale degli interessi; 3) l'illegittima applicazione di "tassi di interesse ultralegali non pattuiti, periodicamente variati unilateralmente dalla banca"; 4) la nullità delle commissioni di massimo scoperto; 5) il diritto alla ripetizione delle somme corrisposte ingiustificatamente; 6) l'eventuale superamento del tasso soglia; 7) il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale.
Si costituiva la Società Gestione ............ s.p.a. nella qualità di procuratrice speciale della Banca....... s.p.a. eccependo preliminarmente il suo difetto di legittimazione passiva avendo provveduto, con contratto stipulato il 26.5.2006, "a cedere in blocco, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della legge 30.04.1999 n. 130 e dell'art. 58 D.lgs. 01.09.1993 n. 385 - T.U. in materia banca caria e creditizia - a.... Finance s.r.l.... tutte quante le posizioni catalogate dalla cedente "a sofferenza" nei confronti della propria clientela (fra cui quella fatta oggetto del presente giudizio, essendo stata catalogata a sofferenza in data 23.05.2005) alla data del 30.09.2005". Eccepiva poi la prescrizione e chiedeva dichiararsi inammissibili e/o improcedibili le domande formulate da parte attrice, comunque da rigettare. In via subordinata eccepiva la compensazione con un proprio controcredito.
All'udienza del 4.6.2008 le parti chiedevano che prima della concessione dei termini ex art. 183, comma VI, c.p.c., venisse decisa la questione della legittimazione passiva. Precisavano quindi le conclusioni e la causa veniva posta in decisione, con assegnazione dei termini di legge per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
Con sentenza non definitiva del 4.11.2008 si dichiarava la legittimazione passiva di parte convenuta in ordine alle domande formulate da parte attrice.

A seguire si riporta la motivazione della detta sentenza non definitiva relativa al tema della legittimazione in caso di cartolarizzazione dei crediti:
"Va innanzitutto osservato che non sussiste l'eccepito difetto di legittimazione passiva.
Al riguardo è bene evidenziare che dalla documentazione prodotta da parte convenuta si ricava che in favore della Maja Finance s.r.l. è stata effettuata solo una cessione dei crediti e non una cessione del contratto.
In particolare, il contratto di cessione intercorso tra la Banca.......... coop. e la .....Finance s.r.l. è chiaramente un contratto di cessione di crediti finalizzato alla cartolarizzazione.
A tal ultimo proposito si noti che a pag. 2 del contratto in questione si legge che la Maja Finance s.r.l. ha "ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione di crediti, ai sensi dell'articolo 3 della Legge sulla Cartolarizzazione", legge citata molte volte nel contenuto contrattuale.
Inoltre, con il detto contratto di cessione "il cedente vende e trasferisce, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1 e 4 della Legge sulla Cartolarizzazione, all'Acquirente, che acquista dal Cedente, il Portafoglio" di crediti in sofferenza (art. 2 e premesse).
In ordine al contenuto contrattuale è poi opportuno evidenziare che in sede negoziale si è pure ben precisato:
1) che "la cessione dei crediti oggetto del presente Contratto si intende effettuata pro soluto, ossia senza garanzia di solvenza dei Debitori o dei loro eventuali Garanti a qualsiasi titolo" (art. 9);
2) e che "ai sensi e per gli effetti degli articoli 1 e 4 della Legge sulla Cartolarizzazione, entro i 10 (dieci) Giorni Lavorativi successivi alla Data di Cessione, l'Acquirente si impegna a richiedere o a far richiedere la pubblicazione di un avviso di cessione dei Crediti nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana...";
3) che "l'Acquirente si impegna ad intervenire tempestivamente nei Procedimenti giudiziali pendenti in relazione ai Crediti e a fare quanto necessario affinché il Cedente sia estromesso da tali procedimenti ai sensi dell'articolo 111, comma 3, del Codice di procedura civile" (art. 11.5);
4) che il contratto in questione "è regolato da diritto italiano. Tutto quanto non espressamente previsto dal presente Contratto sarà regolato dalla disciplina di cui alla Legge sulla cartolarizzazione, dall'articolo 58 del Testo unico Bancario e dalla Istruzioni di Vigilanza" (art. 21.1.).
Nessuna disposizione è prevista in contratto relativamente ad eventuali posizioni debitorie del cedente.
Pertanto nel caso di specie non si è verificata una cessione del contratto.
Ora, è noto che la successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio può anche verificarsi per effetto di una vicenda contrattuale. Strumento giuridico per eccellenza è, a tal fine, la cessione del credito. è però solo con la cessione del contratto che si verifica una successione inter vivos a titolo particolare di un soggetto non già nei diritti o negli obblighi di un altro soggetto, ma nella stessa posizione contrattuale di costui. Con la cessione del contratto si subentra, appunto, nella posizione contrattuale, che è più ampia rispetto ai diritti ed agli obblighi che derivano con immediatezza del regolamento contrattuale e che si ricollegano a date prestazioni. La posizione contrattuale ricomprende, invero, anche tutti i diritti potestativi, le aspettative nonché, sul piano processuale, le azioni che ad un soggetto competono in quanto parte del contratto. Si pensi al potere di recesso, di impugnativa del contratto, di riscatto, nonché alla clausola arbitrale ed a tutto ciò che non si ricollega direttamente alla prestazione dedotta in contratto.
Deve ore ricordarsi che con la legge 30 aprile 1999 n. 130 è stata regolamentata la c.d. cartolarizzazione dei crediti, che è una operazione finanziaria tramite la quale il creditore cede propri crediti ad una società che si occuperà della loro trasformazione in titoli negoziabili sul mercato finanziario.
In altri termini, la cartolarizzazione (o securitization) è una tecnica finanziaria complessa volta a realizzare un processo attraverso il quale attività a liquidità differita (crediti o altre attività finanziarie non negoziabili produttivi di flussi di cassa periodici) vengono convertiti in prodotti finanziari rappresentati da titoli negoziabili, collocabili sui mercati, attraverso la loro cessione ad un soggetto specializzato.
Con l'operazione di securitization i flussi di cassa futuri derivanti dal portafoglio di attività di un'impresa vengono ceduti ad un soggetto specializzato che provvede a "riconfezionarli" e a presentarli sul mercato sotto forma di titoli aventi caratteristiche di rendimento/rischio coerenti con le condizioni prevalenti del mercato stesso e quindi collocabili presso gli investitori.
Tale operazione, nella quale la cartolarizzazione costituisce lo scopo della cessione, consente di godere della più sicura disciplina di circolazione dei titoli di credito.
Si spostano così i flussi finanziari dal mercato del credito al mercato dei capitali.
Sono sottoposte alla legge 130/99 le cessioni a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti, sia futuri, al ricorrere dei seguenti requisiti:
a) il cessionario deve essere una società avente per oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione di crediti (come nel caso di specie);
b) le somme corrisposte dal debitore ceduto devono essere destinate in via esclusiva dalla società cessionaria al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi di cartolarizzazione.
L'art. 4, comma 1 della l. 130/99, richiamando la disciplina dell'art. 58 del T.U. bancario, prevede la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della cessione del credito come mezzo per rendere efficace ed opponibile la cessione nei confronti del debitore ceduto.
Il citato art. 58 prevede, infatti, una deroga rispetto al principio dell'opponibilità al debitore ceduto prevista dall'art. 1264 del codice civile. La banca cessionaria, a norma dell'art. 58, commi 2 e 4, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (T.U. bancario) ha invero l'onere di pubblicare l'avvenuta cessione sulla Gazzetta Ufficiale per renderla opponibile al debitore ceduto. Non si deve quindi informare quest'ultimo tramite notificazione. Il debitore ceduto, dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, è tenuto ad adempiere nei confronti della banca cessionaria e non più nei confronti dell'originario creditore. Alla conoscenza effettiva prevista dall'art. 1264 del codice è sostituita la mera conoscibilità.
Deve ora rilevarsi che, poiché nel presente giudizio si è verificata una cessione dei crediti in sofferenza finalizzata alla cartolarizzazione, trova allora applicazione la legge 130/99, il cui art. 4 dispone che "alle cessioni dei crediti poste in essere ai sensi della presente legge si applicano le disposizioni contenute nell'articolo 58, commi 2, 3 e 4, del testo unico bancario" (comma 2: "La banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. La Banca d'Italia può stabilire forme integrative di pubblicità"; comma 3: "I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti"; comma 4: "Nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall'art. 1264 del codice civile").
Coerentemente, quindi, alla cessione dei crediti finalizzata alla cartolarizzazione sono state rese applicabili le disposizioni del citato art. 58 del testo unico bancario che valevano per la cessione dei crediti. Non sono state invece rese applicabili, in quanto evidentemente non compatibili con una semplice operazione di cessione del credito, le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 dell'art. 58, che fanno invece riferimento alla cessione anche di posizioni passive.
Ed invero, il comma 5 dell'art. 58 non si riferisce più ai debitori ceduti, e quindi alla cessione del lato attivo del rapporto debitorio, ma ai "creditori ceduti", i quali "hanno facoltà, entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2, di esigere dal cedente o dal cessionario l'adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione. Trascorso il termine di tre mesi, il cessionario risponde in via esclusiva".
Evidentemente, venendo in questo caso in considerazione una cessione relativa anche al lato passivo del rapporto, si contempla la possibilità di un'azione del ceduto verso il cessionario, possibilità ovviamente da escludere nel caso di cessione del solo credito.
Analogamente, sempre con riferimento ad operazioni di generale cessione del contratto e non di semplice cessione del credito, l'art. 58 prevede, al comma 6, che "coloro che sono parte dei contratti ceduti possono recedere dal contratto entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità del cedente".
In altri termini, l'art. 58 disciplina sia casi di cessioni di crediti in blocco che ipotesi di cessione di contratti in blocco.
"I commi 4 e 5 disciplinano rispettivamente la posizione dei debitori e dei creditori ceduti" (v. relazione illustrativa del testo unico)
Solo per le operazioni negoziali che prevedono una cessione in massa di contratti (e non di meri crediti) il detto art. 58 prevede una responsabilità del cessionario nei confronti dei creditori ceduti.
Ecco, quindi, che la disposizione invocata da parte convenuta (ossia quella di cui al citato comma 5 dell'art. 58 in forza del quale trascorsi tre mesi dagli adempimenti pubblicitari il creditore ceduto può agire solo nei confronti del cessionario con conseguente difetto di legittimazione passiva dell'odierna convenuta) non è applicabile al caso oggetto del presente giudizio (relativo ad una cessione di soli crediti finalizzata ad un'operazione di cartolarizzazione) per due motivi:
la legge 130/99 sulla cartolarizzazione dei crediti considera applicabili i soli commi 2, 3 e 4 dell'art. 58 del T.U. in materia bancaria e creditizia e non anche il comma 5;
il citato comma 5 riguarda operazioni di cessione dell'intera posizione contrattuale e non del solo credito, circostanza che non può evidentemente essere superata dal mero richiamo convenzionale all'intero art. 58 (richiamo effettuato nel caso di specie all'art. 21.1. del contratto).
Va ora osservato che l'azione del cliente che agisce per la restituzione delle somme versate alla banca a titolo di interessi, in adempimento di clausole contrattuali asseritamente nulle, va regolata dai principi che regolano la domanda di ripetizione dell'indebito.
Lo stesso dicasi nel caso di dedotta nullità delle commissioni di massimo scoperto.
Parte attrice ha quindi fatto valere aspetti attinenti al rapporto giuridico contrattuale, con la conseguenza che correttamente è stata citata la controparte negoziale e non il cessionario del credito.
Riguarda pure il rapporto negoziale e non il semplice lato attivo di quest'ultimo la censura relativa all'eventuale superamento del tasso soglia.
Evidente è, infine, la legittimazione passiva di parte convenuta in ordine alla domanda risarcitoria, considerato che gli obblighi di correttezza e buona fede si assumono come violati ad opera dell'istituto di credito che ha gestito il rapporto negoziale ed il cui comportamento avrebbe cagionato a parte attrice danni di natura patrimoniale e non patrimoniale".
Va adesso esaminata la questione relativa allo ius variandi sollevata da parte attrice.
Quest'ultima ha in citazione richiamato il disposto degli artt. 117 e 118 T.U.B. sullo ius variandi, nonché la delibera CICR del 4.3.2003 sulle modalità di comunicazione delle modifiche, terminando con la seguente affermazione: "orbene, nel caso de quo le norme sopra citate risultano essere state violate in toto, attesa l'assenza di contratto redatto in forma scritta e l'assenza di comunicazione al cliente del tasso applicato e degli avvisi che avrebbero dovuto informare di tale misura".
Parte convenuta ha sul punto dedotto: 1) che era stata convenuta la clausola che attribuiva alla banca la facoltà di variare, anche in senso sfavorevole al correntista, tutte quante le condizioni economiche concernenti l'instaurato rapporto; 2) che la mancata tempestiva contestazione degli estratti conto periodici dovesse considerarsi come consenso tacito alle variazioni apportate, seppure unilateralmente, dalla banca (che in ogni estratto conto indicava le condizioni applicate); 3) che la legge sulla trasparenza bancaria 154/92 aveva legittimato lo ius variandi delle banche, consentendo anche la comunicazione impersonale; 4) che l'art. 118 del T.U. bancario del 1993 conteneva analoghe previsioni.
Orbene, ciò premesso è bene adesso riportare il contenuto delle clausole contrattuali in questione:
Art. 14, comma 1: "L'azienda di credito si riserva la facoltà di modificare le norme che disciplinano i rapporti regolati in conto corrente. Le comunicazioni relative saranno validamente fatte dall'Azienda di credito mediante lettera semplice all'ultimo indirizzo indicato dal correntista oppure mediante avviso esposto nei locali aperti al pubblico dell'Azienda ed entreranno in vigore con la decorrenza indicata in tale comunicazione od avviso".
Art. 14, comma 2: "L'Azienda di credito si riserva altresì la facoltà di modificare le condizioni economiche applicate ai rapporti regolati in conto corrente, rispettando, in caso di variazioni in senso sfavorevole al correntista, le prescrizioni della legge 17 febbraio 1992, n. 154, il cui testo è affisso nei locali aperti al pubblico dell'Azienda di credito medesima, e delle relative disposizioni di attuazione".
Va ora osservato, in merito a tale ultima clausola, che la stessa non può ritenersi riproduttiva di disposizione di legge (e, quindi, non vessatoria nei contratti con consumatori) stante quanto affermato di recente dalla Cassazione nella sentenza n. 13051 del 2008 (1) .
Deve adesso rilevarsi, con riferimento alla valenza probatoria ricollegabile all'approvazione tacita degli estratti conto periodicamente trasmessi dalla banca, che tale valenza deve ritenersi rigorosamente circoscritta alle risultanze numeriche degli addebiti di conto, senza quindi che tale preclusione possa incidere sulla facoltà di contestare, anche oltre i termini contrattuali, l'esistenza, la validità e l'efficacia, totale o parziale, dei rapporti giuridici che costituiscono il fondamento delle singole rimesse riportate nell'estratto conto (cfr., in tal senso, Cass. 1978/96; 8989/97; 4846/98; 3845/99; 10186/01; 18626/03; 10376/06; 11749/06; 12372/06; 6514/07; 17679/09; sull'approvazione tacita v. anche l'art. 119 T.U. bancario).
In sostanza, l'approvazione, anche tacita, dell'estratto conto esonera la banca dalla necessità di documentare l'effettiva esistenza e correttezza delle singole partite, residuando al correntista esclusivamente la possibilità di contestare la sussistenza del titolo in base al quale la singola partita è stata iscritta.
In tema di contratti bancari di conto corrente vige, infatti, la presunzione di veridicità delle scritturazioni del conto, quando il cliente, ricevuto l'estratto, non sollevi specifiche contestazioni (art. 1832 c.c., richiamato dall'art. 1857 c.c.).
L'accettazione del conto in linea generale non esclude, invero, che possa essere oggetto di contestazione la validità e l'efficacia, totale o parziale, dei rapporti giuridici che costituiscono il fondamento delle singole rimesse riportate nell'estratto conto. è necessaria tuttavia una specifica contestazione da parte del cliente. Peraltro si deve osservare come le risultanze del conto costituiscono prova del credito anche nei confronti dei fideiussori (cfr. Cass. n. 10808/98).
Orbene, alla luce di tale principi, va innanzitutto dichiarata l'ammissibilità - alla luce del disposto dell'art. 1832 c.c. - delle lagnanze di parte attrice in quanto con le contestazioni relative, con riferimento allo ius variandi, alle modalità di stipulazione del contratto ed a quelle di comunicazione delle modifiche il De Santis non si è limitato ad una contestazione relativa alle risultanze numeriche degli addebiti di conto, bensì ha contestato la validità del rapporto giuridico che costituisce il fondamento delle singole rimesse.
Inoltre, sono gli stessi artt. 6 L. 154/92 e 118 T.U.B. a prevedere l'inefficacia delle variazioni effettuate senza il rispetto delle forme di comunicazione previste dalle medesime disposizioni di legge o dagli atti provvedimentali richiamati da tali normative.
Ciò posto, va ora osservato che, poiché parte attrice è una persona fisica che ha stipulato il contratto di conto corrente in oggetto per finalità che sono (per quanto si ricava dal contratto stesso e dagli estratti conto, come meglio si vedrà in seguito) sia personali che professionali (e, dunque, per un uso promiscuo) e poiché nel presente giudizio viene in considerazione un contratto bancario stipulato nel settembre 1993, si devono adesso esaminare tre questioni:
1) se, in linea generale ed astratta, ricorra o meno la necessità del giustificato motivo quale causa legittimante lo ius variandi pure per i contratti con consumatori (e/o per le variazioni relative a tali contratti) posti in essere tra l'aprile 1993 (data di emanazione della direttiva 93/13/CEE) e l'entrata in vigore della legge (per mezzo della quale è stata recepita in Italia la direttiva) 6 febbraio 1996 n. 52;
2) se, in caso di risposta positiva alla prima domanda, nel caso di specie l'attore sia o meno concretamente qualificabile come un consumatore;
3) .quale sia la disciplina applicabile relativamente alla stipulazione delle clausole sullo ius variandi ed alla comunicazione delle singole modifiche nei contratti tra banca e consumatore e nei contratti tra banca ed altro professionista.
1.1. Il quadro normativo, giurisprudenziale e provvedimentale in tema di ius variandi bancario.
Iniziando ad esaminare la prima delle tre questioni sopra indicate, occorre in primo luogo delineare il quadro normativo dello ius variandi relativo ai contratti per i servizi bancari.
In proposito va in primo luogo evidenziato che, per le sue evidenti caratteristiche, lo ius variandi (ossia la facoltà di una delle parti, nel corso di un rapporto di natura contrattuale, di modificare le originarie condizioni normative e/o economiche espressione della volontà negoziale raggiunta al momento della conclusione del contratto stesso) è stato oggetto di particolare attenzione nella legislazione consumeristica.
L'allegato alla direttiva europea 93/13/CEE del 5 aprile 1993 (concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori) contiene un elenco indicativo e non esauriente di clausole che possono essere dichiarate abusive.
Alla lettera j) di tale elenco sono contemplate le clausole che hanno per oggetto o per effetto di autorizzare il professionista a modificare unilateralmente le condizioni del contratto senza valido motivo specificato nel contratto stesso.
In merito alla portata di tale lettera J si precisa poi, sempre nel detto allegato, che "la lettera j) non si oppone a clausole con cui il fornitore di servizi finanziari si riserva il diritto di modificare senza preavviso, qualora vi sia un valido motivo, il tasso di interesse di un prestito o di un credito da lui concesso o l'importo di tutti gli altri oneri relativi a servizi finanziari, a condizione che sia fatto obbligo al professionista di informare l'altra o le altre parti contraenti con la massima rapidità e che queste ultime siano libere di recedere immediatamente dal contratto".
Come è noto, la direttiva 93/13/CEE è stata recepita in Italia nel 1996 per effetto dell'introduzione nel codice civile degli artt. 1469 bis e seguenti, normativa da ultimo trasfusa nel decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo).
Nella disciplina interna si prevede, tra le altre cose, che si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole, inserite nei contratti tra un professionista ed un consumatore, che hanno per oggetto o per effetto anche quello di:
1) "consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso" (art. 1469 bis, comma 3, n. 11; art. 33, comma 2, lettera m codice consumo). Tale lettera riguarda le condizioni normative.
2) "consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto" (art. 1469 bis, comma 3, n. 13; art. 33, comma 2, lettera o codice consumo). Tale lettera riguarda le condizioni economiche.
Con particolare riferimento alle condizioni normative dei contratti relativi ai servizi finanziari e bancari si precisa, poi, all'art. 33 del codice del consumo, che se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato il professionista può, "in deroga alle lettere h) e m) del comma 2..., modificare, qualora sussista un giustificato motivo, le condizioni del contratto, preavvisando entro un congruo termine il consumatore, che ha diritto di recedere dal contratto" (art. 33, comma 3, cod. consumo; art. 1469 bis, comma 4, c.c.).
Relativamente alle condizioni economiche dei contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi finanziari si aggiunge, ancora, che "il professionista può modificare, senza preavviso, sempreché vi sia un giustificato motivo in deroga alle lettere n) e o) del comma 2, il tasso di interesse o l'importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto" (art. 33, comma 4, cod. consumo; art. 1469 bis, comma 5, c.c.).
Ecco che per la generalità dei contratti bancari rivolti ai consumatori, in quanto ricompresi nella più generale categoria di contratti per servizi di natura finanziaria (v. anche Trib. Bolzano 11.4.2005), la disciplina citata consente quindi variazioni unilaterali alle condizioni contrattuali in presenza di un giustificato motivo ed informando adeguatamente il cliente (con congruo preavviso per le condizioni normative e con comunicazione immediata successiva per le condizioni economiche).
Le norme sui consumatori sopra riportate mirano a prevenire la modifica meramente potestativa, ad libitum della banca. Si vuole evitare che il consumatore rimanga vincolato ad un contratto di contenuto totalmente o parzialmente diverso da quello sul quale si era formata la volontà negoziale.
Dello ius variandi in materia bancaria si è poi anche occupato il testo unico bancario del 1993, sulla scia di quanto previsto dalla legge sulla trasparenza bancaria n. 154 del 1992.
Da qui sorge un problema di coordinamento delle norme sui consumatori con quelle dettate in materia bancaria.
L'art. 4, comma 2, della legge 154/92 (rilevante nel caso di specie posto che il contratto oggetto del presente giudizio è del settembre 1993 ed il testo unico bancario è entrato in vigore il giorno 1.1.1994, con la conseguenza che in questa causa deve guardarsi alla legge 154/92 per le clausole negoziali e per le variazioni effettuate fino al giorno 1.1.1994) prevedeva che "l'eventuale possibilità di variare in senso favorevole al cliente il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione d(oveva) essere espressamente indicata nel contratto con la clausola approvata specificamente dal cliente".
Si leggeva, poi, all'art. 6 della legge 154/92 (rubricato "modifica delle condizioni contrattuali"): "i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni previsti nei contratti di durata possono essere variati in senso sfavorevole al cliente, purché ne sia data al medesimo comunicazione scritta presso l'ultimo domicilio notificato. 2. Nelle ipotesi in cui si proceda a variazioni generalizzate della struttura dei tassi, la comunicazione di cui al comma 1 potrà avvenire in modo impersonale tramite inserzione di appositi avvisi nella Gazzetta Ufficiale. 3. Su conforme delibera del CICR, la Banca d'Italia può prevedere diverse modalità di comunicazione per le variazioni riguardanti determinate categorie di operazioni e servizi ove ciò sia giustificato da motivate ragioni tecniche. 4. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci. 5. Entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione scritta il cliente ha diritto di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere in sede di liquidazione del rapporto, l'applicazione delle condizioni precedentemente in essere. Ove siano ammesse forme di comunicazione impersonali, il termine suddetto decorre dalla pubblicazione dei relativi avvisi".
Analogamente, l'art. 117 del T.U. in materia bancaria e creditizia del 1993 ha poi previsto la possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati, a patto che tale potere fosse espressamente indicato nel contratto e la relativa clausola fosse approvata specificamente dal cliente.
L'art. 118 T.U.B. (nella versione antecedente alle modifiche apportate nel 2006) ha specificato che, in questa ipotesi, le variazioni sfavorevoli devono essere comunicate al cliente nei modi e nei termini stabiliti dal CICR a pena di inefficacia delle stesse, per dare la possibilità al cliente, entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione scritta ovvero dall'effettuazione di altre forme di comunicazione, di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto, l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
In attuazione di tale normativa primaria, la delibera CICR del 4 marzo 2003 (recante "disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari") ha previsto, all'art. 11, che "nei contratti di durata, le variazioni sfavorevoli al cliente, riguardanti tassi di interesse, prezzi e altre condizioni delle operazioni e dei servizi, sono comunicate al cliente con la chiara evidenziazione delle variazioni intervenute. Le variazioni sfavorevoli generalizzate possono essere comunicate alla clientela in modo impersonale, mediante apposite inserzioni nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, anche ai fini dell'esercizio del diritto di recesso previsto dall'articolo 118, comma 3, del testo unico bancario. Le variazioni di cui al comma 2 sono in ogni caso comunicate individualmente al cliente alla prima occasione utile, nell'ambito delle comunicazioni periodiche o di quelle riguardanti operazioni specifiche".
La Banca d'Italia, richiamandosi alla detta delibera del CICR del 4 marzo 2003, ne ha attuato le direttive il 25 luglio 2003, mediante il 9° aggiornamento alla circolare n.229 del 21 aprile 1999 contenente "istruzioni di vigilanza per le banche. Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari" ed il "provvedimento del Governatore del 25 luglio 2003 in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi degli intermediari finanziari".
Nella circolare n. 229/99 della Banca d'Italia (così come aggiornata nel luglio 2003) si è previsto, nella sezione IV relativa alle comunicazioni delle variazioni contrattuali alla clientela:
1) che la banca è obbligata a comunicare per iscritto presso il domicilio indicato dal cliente le variazioni unilaterali apportate alle clausole del contratto, se sfavorevoli al cliente medesimo. A tal fine è previsto che deve essere utilizzato un "documento di sintesi", che aggiorna quello unito al contratto, nel quale, "anche mediante opportuni accorgimenti grafici (...) sono chiaramente poste in evidenza le variazioni intervenute nelle singole condizioni economiche e/o contrattuali. Esso contiene l'avvertenza che la comunicazione è effettuata ai sensi dell'art. 118 del T.U. e l'indicazione del termine per l'esercizio del diritto di recesso";
2) che nel caso di variazioni contrattuali sfavorevoli di tipo generalizzato (cioè relative ad una categoria omogenea di operazioni e servizi accessibili da parte di tutti i clienti, quali le variazioni della struttura dei tassi per i rapporti di conto corrente), esse possono essere comunicate in forma impersonale, mediante l'inserzione di appositi avvisi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, come previsto dall'art.11, comma 2, della delibera del CICR del 4 marzo 2003;
3) che al fine di garantire l'effettiva conoscenza delle variazioni contrattuali sfavorevoli di tipo generalizzato, queste ultime sono rese note anche mediante l'esposizione di appositi avvisi nei locali aperti al pubblico, con l'indicazione degli estremi della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ovvero con l'avvertenza che l'avviso è in corso di pubblicazione. Le variazioni sono comunque comunicate individualmente al cliente, mediante il "documento di sintesi", alla prima occasione utile, nell'ambito delle comunicazione periodiche (...) o di quelle riguardanti operazioni specifiche (ad esempio comunicazioni relative all'effettuazione di bonifici o alla compravendita titoli)";
4) che le variazioni unilaterali sfavorevoli al cliente non possono avere effetto anteriore a quello della comunicazione al cliente stesso ovvero, per quelle generalizzate, della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale" e che " entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione scritta ovvero dalla pubblicazione, il cliente ha diritto di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto, l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
Con provvedimento datato 26 maggio 2006 l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha evidenziato che la normativa settoriale (ossia l'art. 118 TUB e la delibera CICR del 4 marzo 2003) conteneva modalità non pienamente conformi con quanto previsto dal codice del consumo in quanto: 1) non conteneva alcun riferimento al "giustificato motivo"; 2) non disponeva un'informazione adeguata e con congruo preavviso verso il cliente, in quanto (a differenza di quanto previsto in altri Paesi europei) consentiva la comunicazione impersonale tramite pubblicazione in G.U. delle variazioni intervenute limitando a soli quindici giorni il tempo per l'esercizio del diritto di recesso (senza così garantire un minimo lasso temporale per confrontare le condizioni offerte da altri operatori bancari, in tal modo limitando la mobilità della clientela e l'effettiva concorrenza in questo settore economico. Per l'Autorità garante la normativa in questione conteneva disincentivi al trasferimento verso altra banca a causa della difficoltà di esercitare il recesso con tempi e costi contenuti, quando, invece, lo sviluppo competitivo dei mercati bancari e finanziari, di primaria importanza per tutta l'economia, richiede il superamento degli ostacoli alla mobilità alla clientela, instaurando meccanismi che consentano effettivamente al consumatore di rivolgersi alla banca che effettua l'offerta più competitiva).
L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha invitato, quindi, il legislatore a riesaminare la normativa vigente in materia di ius variandi alla luce dei rilievi critici avanzati.
Il legislatore ha accolto tale invito ed ha provveduto a modificare, nel luglio 2006, l'art. 118 T.U.B.. Nella sua nuova formulazione, tale ultima disposizione prevede che "nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 1341, secondo comma, del codice civile. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente".
Anche per i contratti stipulati con soggetti non consumatori si è richiesto, quindi, un giustificato motivo (in modo da contenere il ricorso ad arbitrarie modifiche delle condizioni di conto, senza tuttavia impedire i necessari adeguamenti alle mutevoli condizioni di mercato) e si è eliminata, pure per le variazioni generalizzate, la possibilità di annunciare le stesse in Gazzetta Ufficiale. Si è poi optato per una comunicazione diretta di ogni variazione al cliente-correntista, che deve essere avvisato 30 giorni prima dell'applicazione ed ha 60 giorni per decidere se accettare le variazioni o chiudere il conto.
In relazione alla modifica dell'art. 118 T.U.B. l'ABI ha emanato, in data 7 agosto 2006, una circolare (valutata dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato nel provvedimento n. 15908 del 14 settembre 2006) contenente un primo commento (anche sulle circostanze in cui potrebbe consistere il giustificato motivo delle variazioni) ed il 21 febbraio 2007 il Ministero per lo Sviluppo Economico ha diramato una nota di chiarimento.
Ecco che, dopo le modifiche del 2006, se la banca decide, ad esempio, di aumentare le tariffe o di rideterminare i tassi di interesse di un cliente per aumentata rischiosità su una posizione affidata (che deve essere necessariamente trattata a tassi più elevati per rimanere redditizia), le modifiche unilaterali di condizioni economiche richiedono l'invio obbligatorio ed anticipato di una comunicazione al cliente in cui sia espresso con chiarezza il "giustificato motivo" per cui la variazione viene applicata.
Tale "giustificato motivo" può riguardare o la sfera del cliente (ad esempio, il mutamento del grado di affidabilità dello stesso in termini di rischio di credito) o variazioni di condizioni economiche generali che possono riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari (ad esempio, variazione dei tassi di interesse, andamento dell'inflazione, etc.).
In questo contesto normativo occorre ora verificare quale sia la disciplina applicabile ai contratti bancari stipulati da un consumatore prima delle modifiche del T.U.B. del 2006 (considerato, infatti, che il T.U.B. si applica sia ai consumatori che ai non consumatori e ritenuto che, dopo le modifiche apportate nel 2006, il quadro normativo fissato dal T.U.B. sostanzialmente si allinea, sotto il profilo delle forme di tutela di chi contrae con l'istituto di credito, alla protezione già assicurata dalla normativa sui consumatori, prevedendo anzi un preavviso anche per le variazioni delle condizioni economiche).
Ora, non pare potersi mettere in dubbio che un contratto stipulato da un consumatore e da una banca dopo il recepimento della direttiva comunitaria sulle clausole vessatorie (avvenuto in Italia nel 1996) sia soggetto non solo alla normativa del T.U.B, ma anche a quella sulle clausole vessatorie.
Le due discipline devono essere integrate tra loro allo scopo di offrire al consumatore il massimo di tutela (sul punto si ricordi che in base all'art. 127 T.U.B. le disposizioni del titolo VI del T.U.B., e quindi anche gli artt. 117 e 118, "sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente"). Occorre un'interpretazione integrata delle due discipline che tenga anche conto del primato del diritto comunitario e della necessità di interpretare il diritto interno conformemente a quello comunitario.
Conseguentemente, per i contratti stipulati dopo il recepimento in Italia della direttiva 93/13/CEE e per le variazioni concretamente effettuate dopo tale periodo occorre un giustificato motivo (sul punto v. anche Cass. 13051/08, Trib. Roma 21.1.2000 ed App. Roma 24.9.2002) ed un preavviso delle variazioni relative alle condizioni normative ed una immediata comunicazione successiva delle variazioni delle condizioni economiche e del motivo delle stesse.
Ciò, è bene precisarlo, vale sia per i contratti stipulati dopo il 1996 che per i contratti stipulati prima ma con variazioni effettuate dopo il 1996. Ed infatti, la disciplina interna sui consumatori sopra citata prevede il riferimento al giustificato motivo sia in sede di stipula del contratto sia al momento della comunicazione della variazione. Solo a fronte di una corretta previsione negoziale dello ius variandi e di un corretto esercizio delle variazioni, e quindi in presenza di modifiche normative e/o economiche efficaci, può discutersi della facoltà di recesso del consumatore.
Dal combinato disposto delle richiamate disposizioni normative del T.U.B. e di quelle a tutela dei consumatori emerge che l'esercizio, da parte della banca, dello ius variandi integra comportamento legittimo e produttivo di effetti normativo-economici a condizione che avvenga in presenza di un giustificato motivo, comunicato tempestivamente al consumatore, e che venga lasciata impregiudicata a quest'ultimo la possibilità di recedere dal rapporto.
Al riguardo si ricordi che già il Tribunale di Roma ha avuto modo di affermare, in data 21 gennaio 2000, che sono vessatorie le clausole inserite nei contratti con i consumatori che - anche in forza di una clausola di indicizzazione - attribuiscono alla banca il potere unilaterale di modificare le condizioni economiche del rapporto senza obbligo di immediata comunicazione al cliente e le clausole che attribuiscono alla banca il potere di modificare unilateralmente le condizioni giuridico-normative del rapporto nei contratti a tempo indeterminato anche in assenza di un giustificato motivo (specificando che non rappresenta riferimento ad un giustificato motivo il generico rinvio alle "proprie necessità organizzative").
Sempre in questa sentenza del Tribunale di Roma si è sostenuto che deve essere inibita l'utilizzazione di clausole che consentono alla banca di modificare unilateralmente, in assenza di un giustificato motivo, le condizioni generali di contratto, limitandosi a comunicare tali variazioni attraverso l'invio di una lettera semplice all'ultimo indirizzo del correntista ovvero mediante l'affissione di avvisi nei propri locali.
Analogamente, il Tribunale di Torino ha statuito, il 22 settembre 2000, che nei contratti conclusi tra il consumatore e il professionista deve essere giudicata vessatoria la clausola che consente al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio quando ricorre un giustificato motivo talmente vago e generico da permettere al professionista di introdurre nel contratto tutte le modifiche che ritiene opportune.
Sulla necessità del giustificato motivo nelle clausole che riconoscono al professionista la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni economiche del contratto avente ad oggetto prestazioni finanziarie si vedano anche le pagine 37 e 38 della sentenza della Corte di Cassazione n. 13051/08.
1.2. La necessità del giustificato motivo anche per i contratti stipulati tra l'entrata in vigore della direttiva 93/13/CEE e l'entrata in vigore della normativa interna di recepimento (legge 52/96, introduttiva degli artt. 1469 bis e ss. c.c.).
Poiché nel presente giudizio viene in considerazione un contratto bancario stipulato nel settembre 1993, ci si deve ora interrogare se la necessità del giustificato motivo ricorra pure per i contratti e/o per le variazioni effettuati tra l'aprile 1993 (data di emanazione della direttiva 93/13/CEE) e l'entrata in vigore della legge (per mezzo della quale è stata recepita in Italia la direttiva) 6 febbraio 1996 n. 52.
Va innanzitutto sul punto osservato che non può pervenirsi ad una risposta positiva sulla base della diretta applicazione della direttiva comunitaria, poiché tale diretta applicazione è da escludere.
1.3 Gli effetti diretti solo verticali delle direttive e l'interpretazione conforme.
è noto, invero, che i presupposti per la diretta efficacia delle direttive sono: 1) la scadenza del termine di trasposizione (profilo temporale) (2) ; 2) il carattere incondizionato (ossia non condizionato all'emanazione di atti ulteriori) e sufficientemente preciso e chiaro (profilo procedurale e contenutistico) (3) ; 3) la natura pubblica del soggetto nei confronti del quale la direttiva può essere fatta valere (profilo soggettivo).
Per quanto in particolare concerne il terzo presupposto per la diretta efficacia delle direttive, ossia il profilo soggettivo, occorre osservare che, in considerazione del fatto che l'efficacia interna della direttiva inattuata o erroneamente trasposta è conseguenza dell'obbligatorietà della stessa nei confronti degli Stati membri, la Corte ha limitato tale efficacia ai soli rapporti verticali e, più specificamente, ai rapporti in cui la direttiva è invocata dal singolo contro un'autorità pubblica (4) .
L'effetto diretto delle direttive è stato invero concepito non come una connotazione intrinseca dell'atto, ma come una sanzione per gli Stati morosi o inadempienti e come una tutela delle posizioni giuridiche individuali lese dal comportamento dello Stato, posizioni che il giudice deve salvaguardare realizzando comunque lo scopo della direttiva.
In un'ottica sanzionatoria, il detto effetto diretto è stato quindi riconosciuto dalla Corte di Giustizia innanzitutto per il fatto che il mancato o l'errato recepimento della direttiva costituiscono una violazione, da parte dello Stato membro, del ricordato principio di leale cooperazione di cui all'art. 10 del Trattato (e quindi del dovere degli Stati di assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato e dagli atti delle istituzioni della Comunità e di astenersi dall'adottare qualsiasi misura che possa compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato).
Si è voluto evitare che lo Stato inadempiente potesse opporre ai singoli il proprio inadempimento, giovandosi dello stesso per non riconoscere situazioni soggettive di matrice comunitaria vantate dai soggetti amministrati.
"Lo Stato membro che non ha adottato, entro il termine, i provvedimenti di esecuzione imposti dalla direttiva, non può opporre ai singoli l'inadempimento, da parte sua, degli obblighi che essa impone" (Corte giust. 26.2.1986 C-152/84, Marshall).
Con la distinzione tra rapporti verticali ed orizzontali e con l'attribuzione alle direttive di effetti diretti nei rapporti verticali la Corte di giustizia ha reagito alla tendenza degli Stati a trincerarsi dietro la non diretta applicabilità delle direttive per giustificare le proprie omissioni ed i propri ritardi nell'attività di recepimento.
Si è al riguardo anche parlato di un principio generale per cui è vietato allo Stato membro di trarre vantaggi dal suo comportamento contrario al Trattato (c.d. principio dell'estoppel).
Inoltre, con l'introduzione degli effetti verticali diretti delle direttive si è voluto prevedere anche uno strumento che, operando come deterrente, assicurasse ulteriormente l'effettività e l'uniformità dell'ordinamento comunitario.
Il fine del riconoscimento dell'effetto diretto verticale delle direttive è stato invero anche quello di assicurare un "effetto utile" al diritto comunitario ed evitare la mancata produzione di effetti da parte delle disposizioni comunitarie in conseguenza dell'inadempimento degli Stati, con conseguente dispersione del principio del primato del diritto comunitario e difformità di disciplina nei vari ordinamenti nazionali a seconda della diligenza nell'attività di recepimento delle direttive ad opera dei singoli legislatori (5) .
E sempre nella prospettiva di garantire l'effettività del diritto comunitario e di assicurare una maggiore tutela alle posizioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria, la Corte, pur limitando gli effetti diretti ai soli rapporti verticali, ha comunque fornito un'ampia definizione del concetto di "ente" o di "soggetto pubblico", in tal modo estendendo l'ambito di applicazione dell'efficacia verticale delle direttive.
Al contrario, la direttiva inattuata, benché contenente disposizioni sufficientemente precise ed incondizionate, non può produrre effetti diretti nei rapporti orizzontali o, comunque, in modo da addossare obblighi ai soggetti privati, i quali non possono essere considerati responsabili della mancata o non corretta attuazione della direttiva. Quest'ultima ha, dunque, soltanto efficacia diretta verticale, mentre è priva di efficacia diretta orizzontale.
La Corte di giustizia ha escluso l'efficacia orizzontale (ossia la possibilità per il singolo di far valere la norma anche nei confronti di soggetti privati) della direttiva non attuata (6) sulla base della considerazione per cui gli obblighi scaturenti dalle direttive sono soltanto di risultato nei confronti degli Stati nazionali e quindi in forza dell'argomentazione per cui le direttive non fanno sorgere obblighi o diritti nei confronti dei singoli.
In base all'art. 249 (ex 189) del Trattato Ce la direttiva vincola, invero, solo lo Stato cui è rivolta e non può pertanto creare di per sé obblighi per un singolo in assenza delle prescritte misure di attuazione.
Questa esclusione dell'efficacia diretta orizzontale si basa, poi, anche su esigenze di garanzia del cittadino, cui non è imputabile il mancato o l'errato recepimento della direttiva.
Nei confronti del privato si è quindi ritenuta non applicabile la citata ratio sanzionatoria valevole per i rapporti verticali.
Sembra inoltre valorizzabile anche la considerazione per cui il singolo non può essere sanzionato per non essersi attenuto ad una direttiva in relazione alla quale egli potrebbe anche non avere le conoscenze sufficienti per capire se sia o meno dettagliata (e quindi potenzialmente produttiva di effetti diretti).
è noto, al riguardo, che talvolta la direttiva è ritenuta dalla Corte precisa sotto taluni aspetti ma non per altri (v., ad esempio, le sentenze sui casi C. e G.). In alcuni casi la Corte ha addirittura considerato direttamente efficace una norma comunitaria prima ritenuta priva di efficacia diretta (7) .
Sull'esclusione dell'efficacia diretta orizzontale va infine ricordata la motivazione adottata dalla citata sentenza Faccini Dori, dove si è affermato che estendere la giurisprudenza relativa all'efficacia diretta delle direttive inattuate "all'ambito dei rapporti tra singoli significherebbe riconoscere in capo alla Comunità il potere di emanare norme che facciano sorgere con effetto immediato obblighi a carico di questi ultimi, mentre tale competenza le spetta solo laddove le sia attribuito il potere di adottare regolamenti" (argomentazione che, in realtà, dovrebbe risultare preclusiva anche dell'ammissibilità dell'effetto diretto verticale).
Mette ora appena conto notare che le ragioni sopra esposte, oltre a rendere non configurabili effetti diretti orizzontali, portano pure ad escludere la possibilità di "effetti diretti verticali inversi", posto che la disposizione della direttiva chiara, precisa ed incondizionata può essere fatta valere dal privato verso lo Stato, ma non anche da quest'ultimo verso il privato. In altri termini, lo Stato non può far valere un obbligo del singolo sancito da una direttiva non recepita, occorrendo a tal fine una legge interna di attuazione (8) .
Certo, non sono mancate critiche al ragionamento della Corte di giustizia sulla distinzione, in relazione agli effetti diretti delle direttive, tra rapporti verticali e rapporti orizzontali.
Anzitutto, è stato rilevato che dovrebbe essere sanzionato lo Stato legislatore, che non ha recepito la direttiva, e non lo Stato amministrazione, che non ha invece responsabilità.
In particolare si è detto sul punto che la previsione dell'efficacia diretta verticale delle direttive confonde lo Stato come soggetto di diritto internazionale (comunitario), che è il destinatario della direttiva, e lo Stato come soggetto del proprio ordinamento interno.
Sono stati inoltre evidenziati taluni effetti discriminatori.
E così, ad esempio, i dipendenti di un ente pubblico potrebbero far valere la direttiva nei confronti dell'amministrazione, mentre una tale possibilità sarebbe negata ai dipendenti di enti privati. In proposito si deve osservare che il rifiuto categorico della Corte di Giustizia di attribuire alle direttive effetto orizzontale diretto ha come punto debole proprio la discriminazione, soprattutto in materia di rapporti di lavoro, che si viene a creare per la disparità di trattamento tra dipendenti pubblici e privati. Una direttiva in materia lavoristica può infatti essere fatta valere nei confronti del datore di lavoro pubblico e non anche nei confronti di quello privato.
La Corte di giustizia è comunque sempre rimasta ferma, anche nelle sue pronunce più recenti, nell'ammettere i soli effetti diretti verticali. Ha però tentato di rimediare ai citati inconvenienti riconoscendo due mezzi di efficacia indiretta delle direttive: l'interpretazione conforme e la tutela risarcitoria.
Il giudice comunitario ha infatti precisato che se le direttive non tempestivamente attuate o erroneamente trasposte non possono fondare diritti ed obblighi nei rapporti tra soggetti privati, tuttavia orientano l'interpretazione del diritto nazionale applicabile a tali rapporti e rendono configurabile, nei confronti dei privati danneggiati, la responsabilità dello Stato membro inadempiente all'obbligo di trasposizione (9) .
In ipotesi di mancanza di efficacia diretta la norma comunitaria può infatti rivestire, nei sistemi giuridici nazionali, un valore normativo indiretto ed essere valutata dal giudice nel risolvere una controversia. Tali forme di efficacia indiretta sono, tra le altre, il diritto al risarcimento del danno a carico dello Stato membro responsabile (diritto di cui la norma comunitaria, anche se non direttamente efficace, può essere fonte) e l'obbligo di interpretazione conforme, obbligo il cui adempimento può eliminare apparenti e non inevitabili conflitti tra norme comunitarie e norme interne.
L'interpretazione conforme è stata introdotta per garantire, al pari della disapplicazione delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie direttamente efficaci, la salvaguardia diretta delle posizioni giuridiche soggettive aventi la loro fonte in disposizioni comunitarie prive di effetto diretto. Ed invero, in quest'ultimo caso, pur non potendo disapplicare la disposizione nazionale contrastante, il giudice riesce comunque a riconoscere al privato, tramite l'applicazione di una norma interna interpretata conformemente alle previsioni di una tal direttiva, quel diritto alla retribuzione, alla risoluzione, al recesso o a quant'altro previsto dalla direttiva stessa (non direttamente efficace) non attuata o tardivamente o mal recepita.
La tutela risarcitoria è stata invece ritenuta insita al sistema del Trattato per garantire in ogni caso, quantomeno per equivalente, un qualche riconoscimento delle posizioni di diritto comunitario.
Per quanto concerne, più specificamente, il mezzo di efficacia indiretta costituito dall'interpretazione conforme, va osservato che esso comporta che quando il giudice (o la P.A.) deve applicare disposizioni nazionali egli è tenuto ad interpretarle, ove possibile, in conformità con il diritto comunitario, pure se questo non è direttamente efficace. Tutto ciò per garantire il risultato perseguito dalla norma comunitaria. In base al principio dell'interpretazione conforme il giudice interno e l'organo amministrativo devono interpretare le disposizioni nazionali nel senso maggiormente vicino a quello del diritto comunitario primario o derivato, in modo che "fra le possibili interpretazioni del testo normativo prodotto dagli organi nazionali va[da] prescelta quella conforme alle prescrizioni della Comunità" (10) . Sul piano dell'interpretazione del diritto interno non si possono quindi adottare soluzioni che portino a risultati confliggenti con quelli perseguiti dalla direttiva. Il principio che spesso si rinviene nelle pronunce della Corte di giustizia è in particolare quello per cui "nell'applicare il diritto nazionale, a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima", conformandosi pertanto all'art. 249 tr. (11) .
Il fondamento di tale principio risiede nel fatto che l'obbligo di leale cooperazione previsto dall'art. 10 (ex art. 5) tr. - e quindi il dovere per gli Stati di adottare tutte le misure, di carattere generale e particolare, atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato o determinati dagli atti delle Istituzioni comunitarie e di astenersi da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato - vale anche per i giudici nazionali, che devono dunque "adottare tutti i provvedimenti [...] particolari atti a garantire l'adempimento di tale obbligo" (12) .
Spesso la Corte di giustizia ha ribadito, nel confermare il principio dell'interpretazione conforme (13) , l'obbligo (fondato sugli artt. 10 e 249 tr. CE) degli Stati membri e di tutti gli organi statali, compreso quello giudiziario, di conseguire il risultato contemplato da una direttiva (14) .
Sempre in ordine al fondamento dell'interpretazione conforme si noti anche che per il caso di errata trasposizione di una direttiva il principio dell'interpretazione conforme risulta pure in linea con la presunzione per cui in sede di recepimento il legislatore nazionale non ha inteso violare il diritto comunitario, ma conformarsi in toto ad esso (15) , presunzione di conformità alle norme da recepire applicata nel nostro ordinamento anche per garantire la preminenza delle norme internazionali pattizie recepite attraverso ordine di esecuzione (16) . Il canone dell'interpretazione conforme è stato infatti applicato dalla giurisprudenza italiana per risolvere alcuni conflitti tra norme interne ed impegni internazionali dello Stato, considerando che la norma interna deve essere interpretata in maniera da darle un significato conforme alla norma internazionale, presumendosi che il legislatore non abbia inteso violare gli impegni internazionali dello Stato (17) .
Certo, il principio della "presunzione di conformità" alla direttiva nell'attività di recepimento non pare applicabile per il caso di mancato recepimento della direttiva, ipotesi nella quale l'interpretazione conforme del diritto interno già esistente si fonda, comunque, sul citato principio di leale cooperazione oltre che, indirettamente, sul primato del diritto comunitario e sul principio dell'effetto utile del diritto comunitario.
Così fondata, l'interpretazione conforme consente quindi di ottenere effetti orizzontali di tipo indiretto.
1.4. L'interpretazione conforme nel presente giudizio.
Non potendosi nella presente causa ritenersi applicabili direttamente le disposizioni della direttiva 93/13/CEE (presupponendo, come detto, l'efficacia diretta delle direttive, oltre al carattere della sufficiente precisione delle previsioni normative, anche che queste vengano invocate in un rapporto verticale, ossia vertente tra un privato ed un ente pubblico, mentre nel caso di specie viene in considerazione un rapporto orizzontale, trattandosi di due soggetti privati), non resta che applicare la normativa interna. Quest'ultima, però, va interpretata conformemente "alla lettera ed allo scopo della direttiva al fine di conseguire il risultato perseguito da quest'ultima" (principio sempre così enunciato nelle sentenze della Corte di Giustizia).
Ora, dal 5° "considerando" della direttiva 93/13 e dalla lettera b) dell'art. 2 della medesima direttiva si ricava che lo scopo del testo comunitario in questione è quello di concedere protezione ai soggetti che non sono in grado di conoscere i principi applicabili alle contrattazioni che intendono concludere.
Nella sentenza sul caso Océano Grupo Editorial (27.6.2000, procedimenti riuniti C-240/98-C-244/98) la Corte di Giustizia ha poi ricordato che il sistema di tutela istituito dalla direttiva 93/13 "è fondato sull'idea che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere nelle trattative sia il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse".
Tale posizione di inferiorità ed il riferito deficit conoscitivo porta quindi a ritenere - insieme all'importante circostanza per cui una delle possibili clausole abusive secondo la direttiva comunitaria è quella volta ad "autorizzare il professionista a modificare unilateralmente le condizioni del contratto senza valido motivo specificato nel contratto stesso" e che è considerata comunitariamente legittima la clausola "con cui il fornitore di servizi finanziari si riserva il diritto di modificare senza preavviso, qualora vi sia un valido motivo, il tasso di interesse di un prestito o di un credito da lui concesso o l'importo di tutti gli altri oneri relativi a servizi finanziari, a condizione che sia fatto obbligo al professionista di informare l'altra o le altre parti contraenti con la massima rapidità e che queste ultime siano libere di recedere immediatamente dal contratto" - che anche nella sua formulazione antecedente alle modifiche del 2006 (ed anche con riferimento al periodo tra l'aprile del 1993 - la direttiva 93/13/CEE è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee del 21.4.1993 - ed il 25 febbraio 1996 - data di entrata in vigore della legge 52/96 di recepimento della detta direttiva) l'art. 118 d.lgs. 395/1993 (e, prima ancora, l'art. 6 legge 154/92, ma sempre dall'aprile 1993) vada interpretato nel senso di ritenere necessaria (certo nel solo caso in cui la controparte della banca sia un consumatore) la previsione negoziale di un motivo che renda possibile la modifica unilaterale.
Consiste nella tutela del consumatore, nell'eliminazione di un'asimmetria informativa e nel ripristino di una tendenziale situazione di equilibrio negoziale lo scopo sotteso alla direttiva 93/13, scopo che il giudice nazionale deve sempre perseguire nella sua opera di interpretazione conforme del diritto interno rispetto al diritto comunitario.
Al fine di garantire il raggiungimento di tale scopo di tutela del consumatore in situazione di inferiorità rispetto al professionista occorre interpretare l'art. 6 legge 154/92 e l'art. 118 T.U.B. nel senso di ritenere che dopo la direttiva 93/13/CEE il legittimo esercizio dello ius variandi presuppone, oltre alla comunicazione, anche la previsione di un giustificato motivo.
Come già accennato, anche il giudice è infatti destinatario, per pacifico orientamento della Corte di giustizia, dell'obbligo di leale cooperazione previsto dall'art. 10 (ex art. 5) del Trattato - e quindi del dovere per gli Stati di adottare tutte le misure, di carattere generale e particolare (e quindi pure i provvedimenti giurisdizionali), atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato o determinati dagli atti delle Istituzioni comunitarie (v., per tutte, le sentenze della Corte di Giustizia sui casi Von Colson, Johnston, Gebroeders Beentjes BV, Nijman, Marleasing, Wagner Miret e Faccini Dori).
Sempre sul tema si ricordi che il principio dell'interpretazione conforme ha portata generale, valendo per il tempo sia successivo che antecedente alla scadenza del termine per il recepimento della direttiva (18) (riguardando tale termine il legislatore ma non l'organo giurisdizionale o comunque l'interprete del diritto interno (19) ) ed essendo relativo a tutte le norme comunitarie ed indipendentemente dal loro eventuale effetto diretto e "dal soggetto contro il quale si fanno valere le norme nazionali" (20) .
è poi opportuno rilevare che la responsabilità statale per violazione del diritto comunitario dovuta ad attività giurisdizionale è stata di recente affermata, con la sentenza sul caso Traghetti del Mediterraneo del 13 giugno 2006 (21) , anche per la violazione manifesta del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado risultante dall'interpretazione delle norme di diritto (22) .
E tale violazione manifesta nell'esercizio dell'attività interpretativa si può verificare, secondo la Corte, "se, per esempio, il giudice dà a una norma di diritto sostanziale o procedurale comunitario una portata manifestamente erronea, in particolare alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte in tale materia (v., a questo riguardo, la summenzionata sentenza Köbler, punto 56), o se interpreta il diritto nazionale in modo da condurre, in pratica, alla violazione del diritto comunitario vigente" (23) .
Posto che lo scopo perseguito dalla direttiva 93/13 è quello di tutelare il consumatore in situazione di inferiorità rispetto al professionista e viste le ricordate previsioni della direttiva 93/13/CEE sullo ius variandi, allora l'art. 6 legge 154/92 e l'art. 118 d.lgs. 395/1993 (nella sua formulazione letterale anteriore alle modifiche del 2006) vanno interpretati conformemente alla direttiva comunitaria ritenendo che nei contratti tra una banca ed un consumatore lo ius variandi è legittimamente previsto solo se collegato ad un motivo espressamente indicato in contratto. Un tale motivo è invece mancante nelle (generiche) clausole (sopra riportate) sullo ius variandi contenute nel contratto oggetto del giudizio, clausole che non risultano quindi rispettose delle citate disposizioni.
D'altronde, dovrebbe considerarsi nulla una clausola sullo ius variandi dal contenuto del tutto generico e che preveda una facoltà di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali da parte della banca non agganciata ad alcun parametro e ciò in quanto risulterebbero assenti criteri di sufficiente, oggettiva e certa determinabilità delle condizioni applicate poi al rapporto.
1.5. Il concetto di interpretazione conforme nella giurisprudenza della Corte di giustizia.
L'attività ermeneutica sopra effettuata è da ritenere rientrante nel concetto di interpretazione conforme del diritto interno rispetto al diritto comunitario se si tiene conto di come la Corte di giustizia ha applicato il concetto di interpretazione conforme.
Secondo la Corte di giustizia l'obbligo di interpretazione conforme del diritto interno alla luce del diritto comunitario viene meno quando la norma interna appaia assolutamente incompatibile con quella comunitaria.
Già sul piano logico è infatti da escludere che una norma nazionale possa essere interpretata conformemente ad una disposizione comunitaria con essa del tutto incompatibile. Il principio dell'interpretazione conforme va applicato in presenza di un margine, anche minimo, di discrezionalità che consenta all'interprete di scegliere tra più interpretazioni possibili della disposizione nazionale, interpretazioni che devono comunque essere configurabili. Pur potendo il giudice trascurare la lettera della norma interna orientandosi per un'interpretazione logico-sistematica che consenta di trarre dalla disposizione nazionale una norma coerente con le finalità della direttiva (eventualmente discostandosi dall'orientamento prevalente o creando un nuovo orientamento), al giudice nazionale è comunque preclusa una funzione "creativa", che finisca con l'attribuire un significato "comunitariamente compatibile" a disposizioni nazionali che regolino espressamente la fattispecie in modo invece manifestamente incompatibile con le finalità della direttiva.

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